編按：１歲男童劉皓剴（剴剴）於 2023 年 12 月 24 日遭保母凌虐致死案，兒福聯盟（兒盟）社工陳尚潔遭起訴過失致死與偽造文書罪（資料登載不實），臺北地方法院 4 月 16 日早上宣判過失致死罪有期徒刑 2 年；偽造文書罪因無法證明而無罪。4 月 21 日，高達 103 頁的判決書公開，一路關注此案的《多多益善》因此邀請民間司法改革基金會執行長李明洳，一起讀判決。
除了理解法官如何建構陳社工有罪，也討論判決書中的３大爭議點，同時針對二審和後續的改革方向提出建議，更探討法律人和社會工作之間的歧異，以及目前為止２年來的改變。
本篇為節目逐字稿，收聽節目可見文末。文中節目主持人「Sara」為本站總編輯葉靜倫。
Sara：嗨我是莎拉！震驚全臺的剴剴案在今年 4 月 16 日迎來了判決，兒福聯盟負責出養的社工陳尚潔因為過失致死罪被判處 2 年有期徒刑，偽造文書罪因為無法證明而無罪。
這個案件讓社會大眾第一次以一種曲折的角度去關注，到底社工是這個社會上什麼樣的一群人。它有可能成為一次對話的機會，也很可能是社工們第一次試著理解司法眼中的社會工作。
法院的判決書在 4/21 已經全文公開，如果你沒有時間看這 103 頁的判決書，或者中間有很多看不懂的地方，或者你就是一般大眾，想搞清楚大家到底在激動什麼，為什麼一個孩子交給保母照顧被虐待致死，結果最後社工也有罪？那你非常適合聽這一集。這一集我們邀請到民間司法改革基金會的執行長李明洳，來為我們解說裡面的各種論述，歡迎明洳！
李明洳：主持人好，觀眾朋友大家好。
民間司法改革基金會的執行長李明洳。
Sara：明洳這陣子應該很忙，有很多的採訪和座談邀請。我也想說一下為什麼我們會想邀請妳，因為明洳是懂社工語言的法律人，她同時有律師和社工師證照，從法律系到社工所，再到司改會，到現在已經在司改會８年了。我自己在訪前討論的過程中，也從她身上得到很多啟發，沒想到很多我們習以為常的名詞，在法官的思維或臺灣的翻譯語言中，並不是我們以為的那個意思。所以今天很開心可以跟明洳來聊一下這個判決結果。
那首先想請明洳為我們直接切入主題，這個判決書是怎麼樣論證社工有罪的，可以幫我們說明一下它的路徑嗎？
三層次論證陳社工有罪
李明洳：謝謝莎拉。其實來上多多益善的節目也很特別，跟其他的節目可能不一樣的是，我想這個節目的受眾可能更多是有社福背景，或是在 NGOs 工作的夥伴，所以如果等一下有機會，多提一點大家的疑問的話，我也很樂意跟大家分享。
這一次的判決書裡頭其實有分成 2 個部分。檢察官起訴的罪其實有包含業務登載不實，還有過失致死，在還沒有判決以前，其實我們去很多社工系或是社工團體做教育訓練的時候，有些法律的教育訓練，大家其實對業務登載不實的部分也非常焦慮，可是因為判決出來之後這部分是無罪的，反而現在討論的比較少。
剛剛莎拉問的說，有罪的部分到底法院寫了什麼，這大概可以分成 3 個部分。它論罪的結構上，首先必須去論證「保證人地位」，是一個論不作為過失犯的前提，她必須有一個特殊的保證人地位，才可以往下討論第 2 個部分，就是她確實有過失責任、應注意能注意而沒有去注意；第 3 個才是說，她的不注意的不作為可能最後跟死亡的結果確實有相當的因果關係。這 3 個結構形成了最後這個有罪的結果。
Sara：所謂的不作為，就是你應該要做什麼，可是你什麼事情都沒做對不對？所以第一個是先確認這個人有保證人地位，就是誰有義務，第 2 個是他有沒有做錯，就是應注意未注意，第 3 個是上面這些事情跟結果有沒有因果關係。
第一層：陳社工的保證人地位
Sara：那他在第一層保證人地位的時候，是怎麼去論證這個人，陳社工有保證人地位？
李明洳：判決書裡頭是透過 2 個路徑去建構陳尚潔社工的保證人地位。第 1 個是危險源監督，第 2 個就是自願承擔保護義務的保證人地位，這 2 條路。第 1 條路指的是，因為兒盟在法院的認定裡，認為他們有一個特殊的法人地位去做法院認為是家外安置的這個工作，所以它（兒盟）自己沒有辦法執行這個工作的情況下，執行業務的陳尚潔社工實際上做了兒盟該做的事。
兒盟該做什麼事呢？就是因為剴剴其實是被放到一個 24 小時全日托育的保母家，這個動作其實是有高度兒虐風險的，那（針對）保母這麼危險的危險源，應該要有一些監督的責任，就是至少是一個潛在風險，而管理的人是誰？應該是這個特殊的法人地位機構。所以就是由陳尚潔社工來完成這個特殊的義務，這個叫危險源監督。這是第 1 條路徑。
第 2 條路徑則是那個自願承擔。其實那個「自願」不是我們想像的那個 willing 的意思，而是「事實上承擔」，相較於有契約的情況下，事實上承擔的意思。
Sara：對，這個就是我覺得我們原來跟法官用的字典是不一樣的字典。
李明洳：它（自願承擔）是個翻譯過來的詞，從德文翻譯過來的。
Sara：所以這個自願並不是「我自願去做什麼」的自願，它的自願是在講說——
李明洳：相較於有契約的情況下，我事實上承擔了這個保護義務。
Sara：在客觀事實上我有承擔這件事情。
李明洳：對。法院去論述這個事實上承擔的狀態，其實有重要的描述是說，因為雖然這個案件裡頭出現的是樹鶯社福中心的社工，負責把案件轉介到兒盟來做收出養服務，然後保母的部分是由文山居托中心來進行保母的訪視跟行政監督，可是因為整個收出養的過程中，其實 3 方契約在外婆和保母跟兒盟之間，他們有一些就是收出養身世或隱私保護的這些條款，以至於陳尚潔社工應該是最完整能瞭解整個收出養歷程以及健康資訊的人。
所以她比起另外 2 個單位都還更瞭解狀況，那她又實際上在電話裡有跟樹鶯社福中心的社工有一個口頭上的分工共識，說她負責去訪視（剴剴）。在這樣子口頭以及默示同意的情況下，最後完成了這個分工共識，形成了最後這個自願承擔保證人地位的狀況。
Sara：這其實非常常發生在社工的工作裡面，我覺得今天也是趁機讓一般大眾理解，為什麼社工們這麼激動，就是因為在這一案裡面發生的很多事情，都在很多社工身上發生，比如說跟網絡之間的工作分配。所以陳社工跟樹鶯社福中心公部門體系的社工在電話上， 他們是說他們在電話上有這樣的分工共識，說接下來剴剴的關注就由陳社工負責。
我想要多聊一下這個保證人地位。我那時候看到所謂的「自願」承擔保證人就很困惑，所以如果一個人可以自願承擔，那他是不是也可以自主拒絕？但這其實不是這個意思對嗎？
剴剴案社工過失致死宣判後， 許多社工和聲援團體聚集到行政院前抗議。攝／曾玉婷
李明洳：因為它（判決書）指的「自願」不是在探討她的「意願」，而是它實際上是不是形成了一個保護狀態。因為確實保證人地位在我國的實務上，其實不是一個超級嚴格的標準，（可拿來解釋的）就是我們教科書上面的例子，父母、保母對於實際密切照顧的小孩有保證人地位，這大家應該可以理解；或是救生員和泳客之間有保證人地位。
Sara：就是「我有義務要關注這個人」。
李明洳：對，或是說《警察法》或是《消防法》裡頭，有要求這些公職人員的救助責任，這些你都得做，你構成了這個地位。其實不會說真的很少類別（有保證人地位），當然也是有些有爭議的類別，譬如說在工地，砂石場的工地主任好了，他到底對於有人闖進去工地裡，他是不是要負責標示清楚？設置圍欄讓人進不來？去管理這邊的安全狀態。
Sara：這也是一個需要風險管理的地方。
李明洳：對，其實有很多（職業）類別都有構成保證人地位的例子，只是在這個案件裡，在講保證人地位的時候，大家可能特別會擔心的是，尤其是在這個自願承擔的角色裡面，可能不是真的有這麼多個人自主的成分。
確實大家在談的可能是，之所以會形成這樣的資訊排他性，事實上的資訊排他性，是因為收出養契約。這個 3 方契約裡有一些限制，或是兒盟整體或收出養的安排就是長這個樣子，那作為一個社工，好像也不太可能把資訊洩漏，或拒絕這樣子的安排。
Sara：妳之前有說，臺灣其實在任何法規裡面都沒有所謂的保證人地位的規範，它只是一種法律的精神。這個所謂的法律精神是什麼？是指法律人的共識嗎？
李明洳：就是指它的規範非常簡要。它其實就是《刑法》第 15 條說的，「對於犯罪結果之發生，法律上有防止義務；能防止而不防止的狀況，其實跟積極的去做犯罪行為相同。」但什麼叫做法律上有防止的義務？基本上在法條沒有寫的情況下，我們都是用最高法院很多的判決去知道說，這是不以法律明文為限。它不用一定要寫說，誰誰誰有保證人地位才會構成，基本上如果在法律的整體精神觀察下，他有一個特殊的義務在的話，就會構成。
Sara：可是我的理解有點困難。如果說這個保證人地位其實沒有任何明文規定，那它的意思是，它是由各個法官或以前的判例來劃定它的邊界嗎？我們要怎麼去知道這個保證人地位，它所有的規範跟定義是從哪裡來的？
李明洳：其實法院的判決確實會形成某一種大家對法律的預期沒錯。但是我們可以知道有一些典型的案例，就大家一定會構成保證人地位。可是通常大部分邊界的案例，也還是得回到個案裡頭去判斷。也不是說一定就是保母，就因為這個身分一定就有保證人地位，因為你有可能在個案裡頭，你的實際密切照顧的情況，或是你在監督的能力上是缺乏的。
譬如說以這個案件來說好了，樹鶯社福中心的社工也是社工，可是在這個案件裡頭，她不是被起訴的被告，所以其實不知道，假設今天起訴的是別的單位的社工、是網絡裡頭其他的角色的話，放到同樣的標準下面，它會不會構成保證人地位？不太確定。但確實不是說只要你是社工，就一定會構成或一定不構成。
Sara：是。所以這也是法官在講的，他並不是針對社工這個職業，而是針對這個個案。因為所謂的保證人地位，本來就是一種很需要視個別情況來判斷的狀況，是不是？
李明洳：對。所以法院確實是有提說，這個是針對陳社工個人，不是群體。那可是為什麼社工社群還是會覺得有一個群體性？有可能是來自於，這個論述保證人地位的理由，它劃設了某一些標準，這對照到社工第一線自己的工作場域會覺得很有相似性，它並不特別。所以大家才會覺得，雖然你說是（針對）陳社工這個個案，但我沒有被說服。
Sara：對。所以你是說保證人地位、保證人義務這件事，其實並不是一個很特別、很稀有的名詞，因為像譬如說我們在說警消或是醫護，他們也都會有這樣的保證人義務嗎？
李明洳：他們反而是比較明確的。因為他們的法律裡頭，就是至少《警察法》、《消防法》裡頭對於「救助義務」更明確。比較邊界的那種、不明確的案例，反而是我剛剛講的砂石場的工地主任，他又沒有一個什麼技師法在規範他的責任，他就是工地主任。可是因為他在具體個案裡面，法院還是覺得他對於那個場館的安全最有管理力，所以他是基於危險源監督的那條路徑去構成的。所以就是會有不同的案例。
4 月 16 日法院宣布判決當天，記者、民眾聚集法院周邊。攝／葉靜倫
保證人地位中的危險源監督
Sara：這個危險源監督我也是滿好奇的。就是你之前講的，它是不是也是一個翻譯過來的名字？它並不是真的在說保母照顧是一件危險的事對不對？
李明洳：法院現在的判決文字裡，確實有提到說，因為 24 小時的全日托育有一個潛在的兒虐風險，所以它用危險源監督的方式來描述這個保證人地位。可是這並不是要說保母這個職業本身是個危險的職業、不能有的意思。
但我覺得是一線之隔啦！就是舉平行的例子來說，比如我們說設置招牌的店家，對於自己的招牌不要掉落、砸傷路人，其實也有個危險源監督的責任。它確實也是一個翻譯的名字沒錯，它在講的也不是叫你就不要設招牌，而是說當它確實有一個潛在風險的時候，你必須去做一個風險的管理。
Sara：所以它是泛指，因為它說兒盟建置了這個危險源的環境，意思是兒盟創造了這個環境，而這個環境不管怎麼樣就是有風險、需要風險管理的。就像我們在任何地方，譬如說我們現在在錄音室，也是有可能有某些風險的，任何地方都有風險？
李明洳：我覺得就是我們教科書上的例子，最典型的是那個飼主跟猛犬，就其實還是要一定程度有潛在風險，有一個說理性的。就是你的招牌會掉下來，這是有一個潛在風險在；你的小狗會跑出去咬人，這是一個潛在的風險。
所以像在錄音室裡面突然電燈會砸下來，這個我們比較難想像吧！沒有那麼高風險的東西，我們好像不會真的把它叫成一個危險源。
Sara：就是要是可以想像的風險。其實法官在講 24 小時托育是有危險的這件事，我們部分在社會工作裡的人是很認同的，這也是兒盟過去為什麼一直在倡議，希望這個等待收養期間的安置照顧是可以納入臺灣的國家的安置系統，因為 24 小時托育本身就是有相對來說比較高的風險。所以法官能夠提醒這件事，有些人是認同的，只是我覺得因為他是用這件事情來建構所謂的保證人地位，所以出現爭議。
第二層：應注意、能注意而未注意
Sara：那在第二層就是，她有了保證人地位之後，我們法院又再論證她就是應注意、能注意而未注意。我想要討論一下這個「能」注意。這個「能」，是怎麼樣認同她「能」注意？在什麼情況下能注意？因為陳社工就不是一個密集接觸孩子的人，她的訪視就是一個月一次，她不是密切相處的人，這樣也能夠被視為是「能」注意嗎？
李明洳：確實這個案件裡頭，他是隔著保母的資訊源來瞭解剴剴。他們都是在 LINE 上面瞭解孩子的情況，然後一個月進行一次的訪視。法院在判決裡面提到的「能注意」的段落，其實主要描繪的就是她的學歷、她的執照，以及她有受訓的情況。
Sara：哦，所以是她的專業。
李明洳：對，就是在「能注意」的段落裡頭，主要是提到了這個。
Sara：所以他並不是去考量實際上可能相處的機會或怎麼樣，而是她這個人是有專業的。
李明洳：關於相處的機會，我覺得這個能注意的概念其實還有出現在一個對比的地方，就是牙醫。牙醫看到孩子的時間只有 15 到 20 分鐘，相較於陳社工 1 月 1 次，然後 1 次可能 1 個小時都有待滿，雖然他是在這個段落講說牙醫不能注意或沒有辦法判斷，但是倒過來他就是在講說，那 1 個月 1 次且每次 1 個小時的陳社工，就應該是能注意。
Sara：他認為在你有專業的情況下，1 個月 1 次、1 次有到 1 小時，他認為這是能注意。
李明洳：對，應該可以用這 2 個資訊來拼湊法院的想法。
Sara：那另外法院有強調，兒盟是一個特殊法人機構，所以有責任確保孩子的狀況。但因為《刑法》只針對自然人，沒有辦法針對組織，所以兒盟聘僱的陳社工就也有責任，這是它的路徑。但是判決書其實也不只因為她是兒盟的社工，就認定她要承擔這些責任對嗎？因為這邊好像還有一個剛剛你提到的，所謂的資訊排他性這個理由。
李明洳：沒錯。因為它還是必須去解釋，同樣是社工，（陳社工）跟樹鶯社福中心、文山居托中心的訪視員到底有什麼不一樣、跟其他的角色有什麼不一樣。而資訊的排他性就是很重要的一個論點。
Sara：意思就是，他認為陳社工才掌握了剴剴的所有資訊，所以她應該要是裡面最能去承擔這些責任的人。
李明洳：對。因為大家可能會很直觀想說，一般有小孩的家庭應該有請保母，可能會知道，確實居托中心會來看嘛！就算不是高風險家庭，其實也是會來看保母的情況，保母的執照確實也掌握在居托中心手上，有很大的影響力。所以大家是有說保母也確實會比較，也不是說怕啦，而是會很在意居托中心的想法。
可是在這個案件裡面，我們可以看到居托中心的訪視員說，因為她不知道剴剴在被放到保母家之前的健康狀況，所以法院就會認為，她的資訊是比陳社工來的少的。
社工界發起「社工是助人者，不是刑法上的保證人」連署行動。圖／取自臺北市社會工作人員職業工會貼文
判決書裡的三大爭議點
Sara：那我接下來想要講一下判決書裡面，幾個現在最大的爭議點，大概有 3 個。其中一個就是，法院把保母全日照顧認為是「實質上的家外安置」，這是很多人沒有辦法同意的，就是因為它認定了這實質上是家外安置，所以它得證說，兒盟是「經過法規授權」、「提供家外安置的特殊職務法人機構」，所以陳社工不只是收出養社工，她還是有監督義務的家外安置社工。
我相信這個對社工界來說是很驚訝的，因為這是全臺灣第一次有人下這種斬釘截鐵的結論，連社政自己都沒有一個共識，就是保母全日托就是家外安置這個結論、出養社工就是安置社工。其實以法規上來說，國家正式的安置系統是有嚴格的人力比規定、有人力訓練的方式、有消防跟環境上各種法規以及考核規範的，所以國家所謂的真的安置系統跟這種保母全日托其實非常不同。社家署訂給各個地方政府的安置作業流程甚至白紙黑字的已經排除了這種收出養期間的照顧，它明確的說這不是政府安置，政府安置不包括收出養期間的照顧。
我另外也看到一個滿奇怪的地方是，衛福部的收出養許可辦法裡面說，因為這樣，所以收出養業務單位「可以」（得）自行提供安置。這個「可以」在這邊用的字是「得」，就是收出養單位「得」自行提供安置。這個「得」到了判決書（p16）裡面，不知道為什麼就變成了「應」1，應該的應，法院說業者「應該」要提供安置。
但是事實上，兒盟和勵馨基金會這 2 個在臺灣唯二做保母收出養照顧的單位，他們其實都做不到國家系統等級的安置照顧，他們都認為自己在做的是托育資源的媒合，我之前去採訪勵馨時他們也是這樣認為。那衛福部社家署因為前面這些法規不明、安置床位又不足，所以開了一個這種保母 24 小時全日托育的安置後門，這個漏洞，結果他們還在整場辯論中成為檢方的證人，強化了這個積非成是的現狀。
另外一個爭議是，我們前面有提到資訊的排他性。這個排他性，比如說外婆不知道保母照顧的地點，這是一般收出養甚至兒少保護安置裡的常態，就是原生家庭因為有各種議題，不方便讓他們知道孩子被放在哪裡；但是樹鶯社福中心的社工，她說她也不知道保母的資訊，這件事其實不太是該有的狀態？因為按照社安網原本的意義，她應該是要關心、要詢問，她也有權利去知道，只是她跟陳社工自己私下分工。但我們也在講說，公權力本來就是不可以這樣私下分工就自己移轉的。
那第 3 個爭議是，判決書有說，兒盟評估之後決定讓剴剴脫離原生家庭的保護，讓他 24 小時處於封閉托育的環境，判決書說這是他們在行使家外安置的權利，所以有監督的責任。但這個部分也滿有爭議，因為原生家庭就是因為沒有力氣保護才要出養，而且是外婆自己說要出養，所以無論是給兒盟的保母還是前面的周保母，他都必須脫離原生家庭，而且其實遠在交給劉彩萱之前他就已經脫離原生家庭。
那我講這一大串，我想要問的就是，司法是不是其實只能根據現狀來判斷，而不是根據它原本應該要如何來判斷？我的意思是，即使現狀是不合理的、是由行政體系一連串的漏洞跟錯誤或疏忽所組成的一個現狀，但是《刑法》沒有辦法去思考或處理前面這些前提對嗎？它只能根據片段的現狀來討論對嗎？
李明洳：我在想這個問題的時候，我覺得可能有 2 個層次。確實我們在《刑法》看的是這個最後結果的狀態，就是在這個判斷的行為時點，已經是「事情已成」。這個事情的結果，背後可能有一些結構性的因素是社工看得到，但也許法律人不一定理解的。
譬如說剛剛有提到，臨時性的托育狀態會形成，其實是有很多前面資源不足、安置床位不足的現況導致了最後的結果。但確實譬如說以這個自願承擔、事實上承擔的結論來說，就是已既成的事實，所以法律確實不會需要去考慮前面那個結構性的因素。
但是不是說這樣法律的判斷就是完全可以在平行時空、沒有現實感？其實也不是這樣。所以我會覺得剛剛莎拉會看到好多覺得在判決裡不太合理、覺得怪怪的，或是說社工界有一些反彈，也可能是反映了在有些判斷上，這個論述的內容其實並沒有說服力。就是可能跟現實的狀況有一些距離。
比如剛剛定調成家外安置這件事情，可能就是法院還是把它理解成一種安置，可是對於安置的這個概念，可能就不是真的跟現實的狀況很相符，所以大家才會看了之後覺得，這到底在講「應然」的情況還是在講現實的情況。
Sara：對啊，到底是「應然」還是「實然」。妳之前在我們事前在討論的時候，也有講到一個園區的例子，那個可以幫我們解釋一下嗎？我覺得那滿有類比性的。
李明洳：就是游泳池的那個例子。就是我們確實也有在一些案件裡看到，大家其實在討論的是一種責任分工，到底是切到誰來負責比較合理。那當然這件事情的判斷也有可能會隨著不同的時代的氛圍也好，或是對於這個產業的認識也好有不同的情形。
我講那個游泳池的例子是，有一個孩子確實是溺水了，然後救生員來不及救他。那救生員來不及救他有一些現實上的因素，就是當天只有他一個救生員，然後他還要去門口收票、還要救生。這時候雖然他有過失致死的狀況，可是到底有沒有要去論這個管理游泳池的公務員的責任？他明明知道今天人手不足還不加派人手就開園，是不是也要構成過失致死？
這個案件後來是有構成過失致死的，但就是引發大家滿多的爭議。如果要再細部一點想這個現實上的考慮就是，為什麼會人手不足？以及為什麼救生員的狀況公務員沒有掌握？其實都有些現實上的因素，比如說救生員本來就會自己喬班表，這是以前約定俗成的事，這個班表也不一定會讓上頭的管理人知道，因為公務員就會覺得反正以前都你們自己喬嘛，那你們就自己喬；再者是他（公務員）確實也同時要管好多的游泳池、有好多的業務。可是在法律上其實沒有辦法去看你這些苦衷。
Sara：它沒有辦法往前推，到底這些結構上的因素是什麼。
李明洳：或是說其實也只能在某一些層次來討論，就是關心社工的困境或關心這些被論罪的人的困境，其實可以再對應某一些《刑法》上的層次，就不是在保證人地位這個層次，而是可能放在過失責任裡頭、應注意能注意的那個「能注意」的層次。在法院上有很多的攻防，檢辯雙方對於你在這麼多的苦衷和困境之下，到底有沒有辦法注意到會有些討論。
錯誤的引用，二審還會再用嗎？
Sara：除了上面這些爭議，判決書也引用了一些不符合實務的東西。例如兒少保護社區亮點強化方案。判決書說劉彩萱的表現，包括比如說故意延後訪視啦，或是沒辦法解釋傷勢來源啦等等，都符合這個方案裡面的兒虐臨床表徵 12 點指標。但是這個指標其實根本沒有正式向全國發布，甚至它是在案發前 2 個月才出現在這個世界上的東西，其實根本沒有社工在用。
另外判決書還引用了衛福部的居托中心輔導工作指引，它說裡面有提到不預約訪視的原則 ，但陳社工沒有去做。這也不是一般社工事務上會用的東西，而是居托中心的東西。其實這個辯護律師真的也是講了 800 遍，但好像沒有辦法說服法官。
然後判決書也認為陳社工是監督者，而不認可她是一個合作者，就是她角色的不一樣；或者認為她是收出養社工就一定懂兒少保社工的專業。
這題我其實自己有一個感覺，因為我在跑這題的時候一直有一種，我會把它類比到自己的狀況。因為我這次算是第一次跑很多法院的案子，以前可以說我是社福線的記者，但是我這次跑法院就會發現，其實有非常多事情是只有司法線的記者才知道的，比如說我們要去搶那個媒體的旁聽席名額，還有很多比如說有新聞稿或資料，這些都是司法線的記者才會知道整個法院的狀況，他們也知道什麼時候該做什麼事。
所以我這次很強烈的感受到，如果今天出了事情，然後有人要用一個司法線記者的專業來究責我，我好像也會滿委屈的，因為我就不是跑這條線的人。我覺得這也是一樣，就是我們大家一直在講收出養社工跟兒少保社工真的是不一樣的社工，但好像很難去說服。
這些都是跟實務不合的地方，辯護律師也說了很多次。這裡想問的是，為什麼《刑法》，前面好像我們都只考慮實務上怎樣怎樣，但這裡好像就不考慮真正的實務到底怎麼樣。以及我們到底要採信什麼樣的引用，這是檢辯雙方互相可以爭執，然後最後看法官要不要用嗎？
李明洳：對。就是因為這個兒少保護社區亮點強化方案，它確實在我看來也是一個在認事用法上，在二審會有一點挑戰的，如果這個案件有上訴到二審的話。確實因為臺灣的刑事訴訟法是採覆審制，也就是二審的審理不管是證據調查也好、後來的認定也好，它其實都不會受到一審的拘束，所以確實是重新再來過一次的意思。
Sara：全部重新再來過？
李明洳：對。所以二審要再重新去看這個標準的時候，因為主要時間點，這個亮點強化方案是 2023 年 10 月 28 日發布的一個指標，那剴剴的托育時間在 9 月 1 號，第一次的訪視也落在 9 月 25 日。從這些時間點來說，這個指標都還是「未來的注意義務」，所以這個認事用法上也許確實會有一些挑戰，其他的部分我相信也有可能會再有一些攻防。
Sara：所以二審的時候會聚焦在要怎麼，譬如說辯護律師會需要聚焦在怎麼去推翻一審的論證路徑嗎？
李明洳：就是檢察官現在也有可能會針對判決的結果上訴，大家都有上訴的機會。這個上訴的範圍也會影響到，比如說以業務登載不實來說，現在是無罪，那就要看檢察官有沒有要上訴。
Sara：有沒有也要上訴這一個罪。
李明洳：對，如果檢察官沒有上訴，只單純是被告上訴的話，那就不能判得比原本的更重，這樣才不會影響到有些人不敢上訴。所以我們二審其實原則上有一個上訴理由在，那有可能法院會斟酌這些上訴理由，或在二審的時候提出來的各種調查證據的一些新的想法，或是後面的審理這樣子。
Sara：所以妳的意思是說，二審的時候檢察官可能還是可以去引用居托中心工作指引跟這個亮點強化方案，可是二審的法官可以重新去審視它有沒有效用？
李明洳：對，檢察官要重新提也是有可能的。
示意圖，托育中心。圖／取自桃園市政府網站
Sara：那我有聽說就是在偵訊過程中，那整個過程錄製的光碟好像出了很多問題，包括偵查檢察官似乎有很多嚴重的引導式的提問，所以律師在整個過程中一直要求法官要去重新勘驗光碟。最後法官雖然沒有同意勘驗啦，但是這些光碟的內容當然也沒有被引用為證據。像這樣子的光碟內容在二審的時候，也會繼續被使用嗎？
李明洳：在二審準備程序的時候，法官還是會詢問一下大家對於證據的想法，有哪些覺得沒有證據能力。
Sara：所以如果律師到時候再強調一次，這是沒有證據能力的，它就可以被排除？
李明洳：如果跟一審的狀況一樣，辯方說這個沒有證據能力，然後法院請他們提供全文譯文（逐字稿），檢察官也同意使用譯文，那可能在處理上就會跟一審現在最後的結果一樣，就是滿簡要的說要排除。
Sara：所以二審是檢察官、法官都會換人是嗎？
李明洳：全部都會換。辯護律師未必一定會換，就是看被告的意願。
後續改革的責任在衛福部
Sara：我剛剛這樣全面全部聽起來，會覺得其實現在一審結果的影響，最關鍵的好像其實是衛福部對不對？我的意思是，法官是這樣判，然後它可能現階段變成一個暫時的判例，但是衛福部接下來，因為剛剛妳有說《刑法》沒有辦法處理前面的那些結構性問題，那這個結構性問題想要解決，它的責任在衛福部。
衛福部在解決的過程中有多少去參考這個一審的判例，譬如說現在就是講保證人地位這件事，它要去買單這個保證人地位買單多少、到什麼程度，這其實是要看衛福部自己在修法上去確定的對不對？
李明洳：確實臺灣的司法就是很漫長，所以不太可能說，現在因為這個案件尚未確定，只是一審判決，判決內文這些論述就不會對社會發生影響。實際上從法律社會學的角度來看，它中間的影響就是不斷的累積在發生，那中間最關鍵的也許確實就是會因為這些壓力，導致主管機關有一些改革的需求。
確實衛福部在這邊，它可能可以直接立即解決第一線的社工比較疑惑或迫切需要知道的，因為確實在本案中去建構那個注意義務的前提，說社工有保證人地位的這個自願承擔的層次，以及我們的社工原來跟其他網絡之間的權責分得不是那麼清楚，或是說用很多共識、默示同意的方式來完成。那這些相關的指引也好、權責的分配一定就是得寫得更清楚。
但是衛福部看起來也不是只要就很多這種細節來訂定而已，它其實在政治上也有一個壓力，是要喊出說，那我要讓我們的社工比照醫療人員第 82 條，我們要來修法。那個《醫療法》第 82 條裡頭，其實它的標準是，如果你沒有踰越這個專業的合理裁量範圍，就是符合這個醫界的這些倫理啊，還有常規知識啊這些，那你就不能論這個醫護人員的刑事責任或民事損害賠償責任。
現在衛福部也是喊出說，社工人員也應該要有這樣的規定。可是這個前提確實就是那個踰越合理的專業裁量這件事，在醫界其實是有各種配套來去形塑這個專業社群，去持續對焦對齊彼此的專業裁量範圍，包含那些鑑定，但這些社工其實都沒有。
所以如果要說，前提是這個權責分配要清楚，這其實也有助於後續（發展）。就是這個專業在繼續形成自己的專業倫理或規範指引的共識過程中，才有可能繼續導向說，大家對於那個裁量的標準、裁量的範圍有一個比較高的一致性。
Sara：聽起來還有很漫漫長路要走。
李明洳：而且因為社工真的領域非常多，所以我相信各個領域的社工要去對齊這樣子的所謂，在這個業界內的專業合理裁量標準，應該是滿困難的。但是很需要做啦！不管是不是對應、要不要修法這個議題，也許都還滿重要。
Sara：我覺得這好像也是大家這次會很激動的原因啦！因為這一案裡面涉及太多過去大家一直吵都沒有答案的事。比如說網絡單位的合作，這個權責到底怎麼區分，然後社安網裡面到底誰是主責，還有就是社工每月 1 次的訪視，到底擔責要擔到什麼程度。這個類比實在太像了，好像沒有辦法是法官說我這次說的不是你們全部、這次是個案喔，大家就可以買單這個說法。
那明洳妳會覺得這個一審的結果，還有可能會在哪些地方去影響社工的實務嗎？
李明洳：我覺得看了很多社工團體的聲明，有一個我很印象深刻，但也有可能是因為我對法律資源還是比較熟悉。就是我會覺得，還沒有這個案件發生的時候，其實社工團體，社工師全聯會這些都有來詢問過我一題，就是社工可不可以拒絕證言？可不可以跟心理師、律師，甚至宗教師（一樣），都有拒絕證言權。
Sara：意思是說他可以拒絕去當證人嗎？
李明洳：對，那這個就是在其他專業領域裡，為了保護他們跟個案之間的信任關係，信任你不會把我跟你講的事情講出去。不過我跟社工專業社群聊到這個事情的時候，反而他們是非常客氣的。他們會覺得雖然心理師、律師、宗教師有（拒絕證言權），但我們社工其實也是為了社會正義，我們不想讓其他人覺得我們不去作證是想要妨害真相的發現。如果這樣會破壞我們跟案主之間的信賴與工作的處遇（輔導計畫）可能性的話，我們可以找其他方式來解決這個困難。
Sara：大家真的滿客氣的……
李明洳：對真的非常客氣，雖然不是全部，但有一些聲音會講出來，所以反而社工界自己在形成這個討論的過程中，會覺得那我們先不要主推這個，我們先慢慢在社群裡頭再討論一下、再開研討會、再找找資料。
我會覺得，隨著時期也不一樣，現在確實大家對於社工遇到刑事案件的時候有哪些法律上要注意的事、會需要什麼保障，更有意識一點。所以我看到我最印象深刻的是臺南社工師公會的聲明。它有提到說，以社工師公會的角度，可能會希望除了這些社安網裡頭關於收出養制度的一些改進，其實很重要的是要能夠「留才」，讓這個領域不管未來怎麼改革，如果還要有人繼續在這裡努力的話，前提是一些很實際的東西。
不是什麼薪水案量，這也很重要沒錯，可是法律的風險、這個職業的安全，這些有沒有機構（社福組織）的協助？或是你國家常常委外一些方案給社福機構做，你的委外方案裡面除了人事費，有沒有可以針對這種潛在可能的需求，像保護性業務你多去預留一點比例？這是在討論的過程中我覺得，其實不是真的直接針對個案服務怎麼做得更好，但是是讓這個環境怎麼樣變得比較健全的一個討論。
Sara：就是社福單位自己本身會有需要有一些法律相關的教育，然後還有一些譬如說法務的準備這樣子。
李明洳：對，我覺得這個雖然是大家客氣，可能會覺得不要好像我們很自保、很防衛，可是確實是很重要的題目。
示意圖，社工們參與專業能力培力訓練。圖／取自臺東縣政府網站
Sara：我想問一下，就是像譬如說社工師法，應該說先拿前面那個《醫療法》來看，《醫療法》跟《刑法》的層級是怎麼樣分？就是我《醫療法》已經規定，譬如說我規定在這個前提之下，不能去究責醫療人員。那可是在刑事案件裡面，它的層級有比《刑法》大嗎？
李明洳：《刑法》它還是用一樣的邏輯，就是應注意、能注意而不注意，只是說在《醫療法》這個特殊法裡面，它去把這個注意義務的標準特別立了一個規範，所以他的那個第 82 條就是在講，前項 2 條的注意義務必須是在這個他們的專業裁量、合理的範圍內。
Sara：所以《刑法》在判斷的時候，它會拿《醫療法》的這個定義來參考？
李明洳：對，做參考。
Sara：但是現在社工師法並沒有這些規範，也沒有妳剛剛講到的，所謂要怎麼形成共識的這些配套。
李明洳：對。其實是醫界很特殊啦，大部分的職業也沒有這種啦！
Sara：嗯對，但是確實都是關乎生命的事，所以好像他們也是真的非常需要。這好像也是第一次社工從這個角度去思考，欸那我們需要什麼樣的配套。
法律人和社工之間為何無法溝通？
Sara：我們剛剛討論到衛福部，它其實還是有一些事情可以做。但我自己覺得這一次的案件，應該說不只社工，可能是助人工作者們，是第一次從司法的角度來看一下別人是怎麼理解自己的專業。有許多社工說，以前覺得法律觀念不重要，現在覺得好像很重要。那妳覺得，因為妳自己也是社工師，也是律師，妳會覺得司法跟社政之間，這次為什麼會這麼困難對話？
李明洳：我覺得首先是，確實兩個專業都有它自己的專業語言。專業語言之間本來就會有一些理解上面要轉譯跟白話之處，我還列了一個表，想說「法律人說社工不懂的詞」有自願、危險源、保證人；反過來「社工說法律人聽不懂的語言」是安置、信任、（社安網、主責）。這些關鍵字大家同樣聽到，但好像都想到不同的事。
但我覺得背後是還有一個專業邏輯也是有很大的出入，這也是我昨天跟司改會的祕書處討論的時候才有的一個學習。我原本以為我們就是把事情講清楚，把名詞定義講清楚就可以促進兩邊的溝通了，可是因為司改會內部，雖然大部分是法律人，但我們也有社工，大家在一起對話的過程中發現，沒有耶，背後還有一個專業邏輯的不同。
譬如說法律人會覺得，其實我們在看待其他專業的時候，會覺得這就是一個專業裁量的範圍，剛剛說《醫療法》其實也是用了「裁量」這個字。可是法律人心中想的那個裁量，可能是基於某些國家福利必須要執行下去，然後執行的方法不同，所以有裁量的各種可能性。那這個還是一個以國家執行福利的角度出發的，所以它背後有一個法規法源，（也就是）你國家要做這個事，然後社工去幫它做完。只是說這個案件裡頭又卡了一個機構（兒盟），然後國家不做機構做、機構不做社工做，大概有一個這樣子的鏈。
但是對社工來說，對應這些所謂的裁量，就只是他工作第一現場的處遇，他並沒有預設這個處遇是一個來自國家執行任務的，這麼單向的一個理解。所以那個處遇可能有各種多樣的需求。所以大家在對話的時候會有很多誤區，一開始可能包含想要瞭解社工專業的法律系的老師們，會去請教社工說，你們這個工作是有什麼法源嗎？你們這樣子執行這個工作有什麼依據嗎？這時候社工會有一點，一時之間不知道怎麼回答。這個對應的問題是因為這個處遇的形成可能並不是這麼單向的、從法律規範的這些義務而來的。
Sara：我知道有一些法律人也很不理解，為什麼社工對於保證人這幾個字這麼激動。對法律人來說，所謂的保證人義務、保證人地位這件事，是不是其實他們沒有看的這麼重？不是社工想像的那麼嚴重是不是？
李明洳：主要只是因為，我們的最高法院對於保證人地位的見解不是真的超級嚴格。所以法律人可能會覺得多去討論：過失的判斷、注意義務的建構，或跟最後死亡有沒有構成相當因果關係（如果沒有這件事就沒有那個結果）可能更有用。尤其相當因果關係還要「通常」的、要有一個通常性（在「通常的情況下」是否能產生因果關係）。
而本案確實用了一個說法，也就是如果社工可以即早發現的話，保母就會知所警惕，她就不會在最後一個月加強她的虐待，這跟我們一般在理解的那個「通常性」的相當因果關係有一個落差在。（也就是說，這案的相當因果關係還可以挑戰）
所以我覺得法律人是會覺得，好像這個案子有很多其他點可以打，大家在說不一定要一直爭執保證人地位是有點這個原因。當然我覺得不用都用法律人的角度看，大家在談那個「國家才是保證人」其實談的也不是狹義的、《刑法》上的那個保證人地位，而是在訴求說，這個國家必須要針對整個兒童保護也好，或是兒虐的防範也好去負起責任。
Sara：所以就明洳妳個人來說，妳是能夠理解為什麼這次大家這麼激動，為什麼法官已經一再強調這只是針對個案，可是我們還是有 1600 個人上街去行政院抗議這件事情？
李明洳：對，我可以理解，而且我看那個連署，因為有一萬多個人連署，一萬出頭，我就查了一下，發現全臺灣社工也才 2 萬多人，所以就是一半！我也滿驚訝的。因為就我的理解，社工真的是一個相對非常，要說溫良恭簡讓嗎，就是對於自己專業不想造成其他大眾誤會也好，或是想把自己的需求擺在案主的需求後面，我一直有一種，這個專業社群很客氣的感覺，我剛剛用的這個詞，譬如在討論拒絕證言權這個題目的時候，會有一種，只能現在想到客氣這個詞。
所以大家會真的有到要上街頭去爭取權益，我覺得也是一種，對於可能判決它建構的方式，建構注意義務的方式沒有被說服，但又很希望可以不要用很個人化的方式或情緒化的方式來表達，而是可以讓制度更好的方式。
剴剴案社工過失致死宣判後，約有 1600 個人上街表達訴求。攝／曾玉婷
目前為止的改變
Sara：今天非常謝謝明洳。我們大概可以理解大家用不同的字典可能會發生什麼事情，不過看起來接下來的關鍵，其實真的很大程度是在衛福部，就是到底要怎麼修改這整個制度，能不能讓下一次不會再發生這些事情。
我覺得到現在為止 2 年了，其實也不是完全沒有改變，還是可以跟大家說一下有一些改變。比如說收出養，現在已經改由地方政府負責了，尤其是出養的必要性評估；重點是因為兒少權法最近在修法，所以它已經不再是地方行政命令的事，它已經提升到兒少權法的層級了。
兒少權法的修法其實也在新法的草案裡明定了 9 類身心虐待的樣態，也就是說，下一次的其他訴訟（希望不要發生） ，如果再有下一次的話，我們就不用再使用什麼亮點強化方案了，因為兒少權法已經有明定 9 類身心虐待樣態。
另外雖然判決書很多，不過它其實前面 40 頁是判決書，後面其實是副表，就是包括一些陳社工跟保母或者外婆的對話。特別是裡面還有一些剴剴傷勢的整理記錄。我覺得有一些部分還是滿可以看看的，可以破除一些謠言，例如網路上盛傳的那些，譬如說剴剴指甲被拔光啊等等，如果你去看那個傷勢記錄其實是沒有的，有一些誤區可以在上面釐清。
那接下來我們就是會等待，可能五月中是上訴的期限，要看檢察官或是辯護律師這邊，當事人有沒有要提出上訴對不對？
李明洳：對，他們要在這之前去上訴。不過因為移審到高院（把卷宗從地方法院移到高等法院）之後，什麼時候會有準備程序開始，其實也可能還要一段時間。
Sara：所以如果上訴會被駁回嗎？還是如果有提出就一定可以上訴？
李明洳：它還是會要求要有上訴的理由，但基本上不會在這個階段有什麼程序駁回（未敘述上訴理由也都會先要求要補正），基本上就是會進到二審的準備程序。
Sara：好，如果真的進去了，然後又要等二審，我想這還是一個長期抗戰啦！但是社工們也不是完全沒有事情做，現在其實大家已經做了非常多的事，包括抗議之後，也有跟行政院和跟衛福部的對話。那我想這一切都會持續在發生，就請大家持續的關注，我們多多益善也會持續關注，就請大家鎖定我們的節目跟報導了。那今天非常謝謝明洳，我們下禮拜二再見！
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