「從漢姓條款」釋憲後，未來修法如何影響原住民身分認定和優惠措施？
接前篇：近 10 萬原民與非原民通婚子女受影響，大法官「從漢姓釋憲案」釐清認同權與平等權
《原住民身分法》（第４條第２項）規定原住民與非原住民結婚，其子女必須跟著原住民家長姓，或恢復原住民傳統名字，才可以申請登記為「法定原住民」。司法院憲法法庭今年４月１日宣布其中「跟原住民家長姓」屬於違憲，並要求立法院在２年內修法，以達到憲法明定的國家發展方向和權利保障。
值得注意的是，在這次判決理由書中，加入了很長一段「併此敘明」來說明大法官針對修法和政策的一些「小提醒」。東華大學「民族事務與發展學系」副教授陳張培倫（Tunkan Tansikian）解釋，「併此敘明」在釋憲案中具有「指導立法」的意味，讓主關機關之後修法時有些指標可以依循。
而依照陳張培倫的看法，這次的「併此敘明」可以切分為３個重點，３者都高度強調原住民的權利。其一是身分認定與優惠措施應該脫鉤，也就是建議行政機關，未來應該依照優惠措施的不同來區分誰可以取得哪些措施，而不是「有原住民身分」就可以享有全部「原住民的優惠措施」。
其二是，如何確認原住民的認同，最好尊重各族的自主決定；其三是，原住民可以依據認同的程度，享有不同程度或類型的優惠措施。大法官建議相關單位可以依照這個標準，來決定誰該享有哪些優惠。
註１：中華民國政府提供給原住民族的種種措施，究竟屬於「補償」還是「優惠」，一直都有爭論。本文按照原話書寫，釋憲的部分依照司法院的釋憲判決，寫做「優惠措施」；本文引述陳張培倫副教授的論述時，也以他的原話，寫做「給付行政／優惠措施」。
釋憲後２種修法模式可能造成的影響
東吳大學法學院「民族法研究中心」在４月８日舉辦釋憲案論壇，陳張培倫在論壇中分析未來２種修法模式可能造成的影響，也就是「原住民族委員會」（以下簡稱「原民會」）依據憲法法庭的判決，可能出現的「弱模式」和「強模式」２種修法走向。
1. 弱模式修法：保留「傳統名字條款」
由於《原住民身分法》第 4 條第 2 項提到了２種讓原漢通婚子女取得身分的方法，第１種是「跟著原住民家長姓」（從漢姓條款），第２種是恢復傳統名字的「傳統名字條款」，而大法官並沒有否認後者的正當性。
陳張培倫認為，如果是弱模式修法，原民會可能單純將前項的「從漢姓條款」廢除，但是保留「傳統名字條款」，或是要求「不改姓＋恢復傳統名字」。
陳張培倫說，弱模式修法的優點就是簡易快速。但這個模式也可能引起３個爭議：
首先，第 4 條第 2 項針對「原住民＋非原住民」子女跟著原住民家長姓的部分，雖然修改了，但第 4 條第 1 項針對「原住民＋原住民」結婚的子女可以直接取得原住民身分這一點，並沒有修改。換言之，原原通婚的小孩無論如何都可以登記為原住民。
也因此，陳張培倫說：「如果使用弱模式修法，以後原原通婚的小孩只要願意，還是可以繼續使用漢姓漢名，但原漢通婚的小孩反而必須恢復傳統名字。」他認為這可能又會造成另一種不當的差別待遇，而難以符合這次大法官所要求的「平等權」。
第二，大法官已經在「併此敘明 2 」中建議，原住民的「認同表徵」（也就是一個人要有什麼樣的認同標準，才能被視為具有原住民身分）應由各族自主決定。
「除非原民會能夠先依照審議諮商的流程、蒐集各族意見，各族也的確認為，保留傳統名字就好，不要再去講其他更複雜的規定，才可能符合大法官的建議。」陳張培倫說。
最後，陳張培倫提醒，如果是統一刪除「從漢姓條款」，可能會忽略「漢字」姓名對某些族群的文化變遷意義。他舉例：「例如賽夏族的漢姓，姓豆、姓夏，是當初清帝國時期，根據他們『氏族名』的型態取用的漢字。」
也就是說，現存的賽夏族漢姓，雖然看起來像是漢化政策下「強加」的漢姓，但這個漢字可能同時融合了賽夏傳統中的氏族名，也因此具有傳統寓意。他舉例解釋：「所以對賽夏族而言，他們可能會想：我為什麼一定要讓我原漢通婚的小孩使用傳統原住民的名字，而不是 18 姓之一（指賽夏傳統 18 氏族）？」（註２）
註２：所謂「傳統文化」本來就是不斷變化，是一連串與外界接觸、競合、交融的結果。正如賽夏族的姓，看起來像是漢姓，但其實揉合了傳統氏族的意義。有些原住民傳統名字，也有「異文化影響」的痕跡，陳張培倫說，例如知名原住民運動者 Isak Afo（以撒克・阿復），名字中的 Isak 就源自聖經。
2. 強模式修法：讓各族自訂規則
陳張培倫預判的另外一種修法方向，稱為「強模式修法」，也就是「《原住民身分法》第 4 條第 2 項只做「原則性」的規定，不做「具體規定」（只訂出大原則、不訂細節）。而各族適用的認同標準，再另外經過各族審議、諮詢後，以「辦法」的方法來訂定。
強模式修法的優點有 2 個。其一是尊重各族自訂適合的「認同表徵」，這個方式最符合大法官的建議。且如果使用強模式修法，各族必須聚集起來，進行討論、審議，共同決定如何認可原漢通婚的小孩。「討論的過程，有利於各族共同體的鞏固。」陳張培倫說。
然而，強模式修法也會遇到３個爭議：
首先，時間上可能會來不及。大法官給定的修法期限是２年，但如何接受原漢通婚的孩子、如何訂定命名規則，「這個在各族是大事情。如果大法官給個 ３年、５年或許有可能，但是２年非常急迫。」
第二，「如果各族制定的標準，比現在的第 4 條第 2 項更嚴格，有沒有可能最後還是沒辦法通過大法官對於『認同權』和『平等權』的審查？屆時，可能又會產生很多訴願、訴訟，甚至搞不好又得再次進行釋憲。」
第三，現行的法規中，並沒有規定每個人都要登記你是哪一族。陳張培倫說，如果在強模式下，未登記族別者，可能會不知道該依循哪一族的標準。
身分認定應該和優惠措施脫鉤，怎麼脫鉤？
至於在原住民的給付行政、優惠措施方面，這次大法官在判決中明確建議，身分應與優惠措施脫鉤。陳張培倫說：「大法官等於是提醒行政部門，跟資源分配有關的政策要同步調整，以免未來繼續跟身分政策糾纏不清。」
而該如何調整，陳張培倫認為可以分成「基本需求」和「其餘需求」２部分。在「基本需求」方面，「有些給付行政是最基本的生存需求，原則上應該是有身分即可，不用管他是否有認同表徵。」
而在「其餘需求」方面，陳張培倫解釋：「其餘的需求除了身分，可以加列『認同條款』。」他指出，大法官的「併此敘明３」也意指「大法官認為，你可以透過資源的分配，當作誘因，去推動文化。」
陳張培倫也補充：「其實目前有些政策早就採取這個模式，如升學保障。例如說在指考內有加納『族語認證』的條款；現在推甄和繁星計畫，教育部也開始推動各校要看原住民學生對他自己文化認同的程度。甚至包括去年開始的『原民特考』，也要加入族語認證。」
他也提及，爭議最大的一種給付行政／優惠措施，也就是「原住民保留地」。「建議行政機關考慮保留地是否要新增『認同條款』，例如加列親等、氏族關係條款，或者要有在地脈絡。」陳張培倫說：「這樣可以避免他只是單純有身分，但跟部落其實沒有關係。例如搞不好我一個布農族，被當作人頭拿去買排灣族的土地。」
關於「原住民保留地」該如何與身分連動，「自然科學博物館」助理研究員陳叔倬則提出另一種立法角度指出在立法策略上可以分為「正面加權」跟「負面凍結」。他解釋：「現在看到所有給付的方向，都是以『正面表列』的加權方式，例如你有族語認證，你就能加權多少。」
但陳叔倬認為，原住民保留地可以先以「凍結」的策略來處理：「例如你如果沒有達到哪一些標準，我們先『凍結』你進行原住民保留地的移轉。」
這次的釋憲不只跟原民會有關係，其實跟全臺行政機關都有關。陳張培倫最後便總結：「所有政府部門，只要跟原住民給付政策或優惠有關的，都要趁這個時候重新討論，好適當的跟身分做分割。否則未來修法時，身分問題可能因為這些資源問題變得更複雜。」
延伸閱讀：
1. 近 10 萬原民與非原民通婚子女受影響，大法官「從漢姓釋憲案」釐清認同權與平等權
2.【善週報｜1/14-1/20】依循漢人傳統才能有原住民身分？《原住民身分法》釋憲言詞辯論
3.【善週報｜1/21-1/27】你的名字不是你的名字：原住民訴訟爭取「名字單列族語拼音」
首圖／by 臺灣兒童攝影教育推行會 @ 數位島嶼
